医药企业经营活动中易被认定为商业贿赂的情形

现行《反不正当竞争法》第七条对商业贿赂的认定做了例举性的规定。但是第七条第一款中有一个总括性的描述，将商业贿赂的目的明确为“以谋求交易机会或者竞争优势”。该规定产生的效果是从行为目的上，遏制排斥竞争的行为。一切会动摇公平交易、排除公平竞争、影响市场经济秩序的行为，无论采用何种隐晦或者新型的方式，都可以被认定为不正当竞争中的商业贿赂行为。商业贿赂行为不再必须与交易直接关联，包括“感情投资”、“友情赞助”等行为，同样会被认定为商业贿赂。 

对于销售链条更为复杂的医药行业，除了典型的支付佣金、回扣、给付销售奖励和居间介绍等典型形式，本行业中长期被视为“行规”的免费设备投放、赞助学术会议及捐赠的行为也很有可能被认定为商业贿赂。 

1、通过免费投放设备捆绑销售耗材

前文已述，至2020年11月10日为止，长宁区市场监督管理局以对9家企业做出商业贿赂的行政处罚，全部案件的行为方式都是对医院免费投放设备，以此捆绑销售医疗耗材。根据《反不正当竞争法》第七条第一款第（二）项规定，适用当事人贿赂“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”认定商业贿赂行为成立。 

医疗设备的免费投放，是经营医疗器械企业占领市场、捆绑销售量的常用方法，从其根本目的上来看，是获取非来源于产品本身质量的竞争优势，影响医院采购耗材时的理性判断，符合构成商业贿赂的违法行为目的。如果通过设备投放与医疗机构进一步约定排他性条款，通过设备使用期限独占供货资格，就更易被认定为商业贿赂。 

2、赞助学术会议

赞助学术会议同样是医药企业经常采用的销售策略，企业通常可以借此活动将营销支出以“会议费”科目记账。 

2018年7月青浦区市场监督管理局对企业赞助学术会议的行为认定为商业贿赂[6]。该案中，行政机关认定：“当事人通过向参加南方会的授课专家给付讲课费、帮助制作讲义、PPT等形式，影响专家授课内容，达到向参会医生宣传产品、影响参会医生专业判断的目的，从而获得竞争优势的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项的规定，构成了商业贿赂的行为。” 

借鉴这个案例中的调查认定内容，医药企业赞助学术会议时可参考注意一下几点问题： 

1）举办学术会议的目的应真实，促进科学发展、学术交流、课题研究等学术性话题为主题的会议；

2）不应以宣传企业产品为主要内容；

3）不应涉及外出旅游；

4）避免对医生个人参会费用报销。

3、捐赠 

《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》中第二条第六项规定：“捐赠应当符合公益事业捐赠法以及其他有关规定，明示并如实入账，不直接或间接与商品交易挂钩，不损害其他经营者合法权益，并且用于公益事业。以捐赠为名，通过给予财物获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂”。 

以捐赠作为会计科目记账时，需严格按照《公益事业捐赠法》的规定执行，否则捐赠行为将更易引起行政机关的注意，引发对商业贿赂行为的调查。 

对医药行业捐赠行为，国家卫生计生委、国家中医药管理局《关于印发加强医疗卫生行风建设“九不准”的通知》规定了：严禁医疗卫生机构内设部门和个人直接接受捐赠资助，严禁接受附有影响公平竞争条件的捐赠资助，严禁将接受捐赠资助与采购商品（服务）挂钩，严禁将捐赠资助资金用于发放职工福利，严禁接受企业捐赠资助出国（境）旅游或者变相旅游。需要引起医药企业的重视。 

因此，医药企业在进行捐赠活动时，需严格按照的规定执行。企业应注意一下几点：

1）捐赠行为应“自愿、无偿”且“用于公益事业；

2）与捐赠对象不存在潜在的利益或商业关系；

3）受赠人需为“依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位”；

4）不得对私人银行账户捐赠款项；

5）签订书面的捐赠协议并由受赠人提供发票；

6）不得捐赠用于出国（境）旅游或者变相旅游；

7）收付双方财务如实记账。